21 März 2023

More democracy through more majority decisions: Why the abolition of national veto rights increases the legitimacy of the EU

By Julian Plottka
Meeting of the European Council
“When national vetoes lead to deadlock, the EU can no longer respond to citizens’ concerns.”

The question of the European Union’s ability to act has been at the centre of its reform debate not only since Ukraine and Moldova were given the prospect of EU candidacy in 2022. How can a “geopolitical Europe” and the necessary internal transformation be achieved in an EU with 27 or more member states and growing decision-making complexity?

For a long time, flexible or differentiated integration was considered the method of choice to further develop a Union which not all member states want to deepen. Minilateralisation of European policy initiatives has also been considered. Since the Conference on the Future of Europe, however, increased attention has been paid to the transition to qualified majority voting, i. e. the renunciation of member states’ veto rights.

Trade-off between democracy and efficiency?

This transition to majority decisions in the EU Council is often discussed as a trade-off between democracy and efficiency of European politics. The intergovernmental, second pillar of the EU’s democratic legitimacy is considered the stronger one, since the national veto ensures that decisions that are made democratically at the national level can be asserted.

Meanwhile, the transition to majority decisions is considered efficient in two ways: on the one hand, because it can be introduced through the passerelle clause without a major treaty reform; on the other hand, because the shadow of a majority decision makes it much easier to find compromises in the Council. Decisions do not always have to be the lowest common denominator if states with divergent positions run the risk of being outvoted. From this point of view, thus, abolishing veto rights means that more efficiency is achieved at the cost of weakening the democratic legitimacy of the EU.

However, this perspective overlooks to which extent majority decisions can also strengthen the democratic legitimacy of the EU. In this regard, four arguments come to mind: First, majority decisions strengthen the output legitimacy of the EU. Second, majority voting curbs the EU’s “other democratic deficit” caused caused by defects in political systems at the national level. Third, majority voting makes the Council more transparent. Fourth, the idea that the veto can effectively be used to assert national interests is a self-deception of small and medium-sized member states. In the following, these four arguments are analysed more closely.

1. A political system that is incapable to act cannot be responsive

The thesis of a substantial democratic deficit of the EU is based on the core assumption that the EU’s political system cannot be democratised because the EU lacks a demos, i. e. a constitutive people. According to this thesis, demoi only exist at the national level, which is why – also in the view of the German Constitutional Court – national parliaments continue to be the main source of democratic legitimacy for European politics. Every transfer of competences to the EU increases the democratic deficit because decision-making rights of national political institutions are replaced by mere participatory rights at the European level. From this point of view, the national veto is something like an emergency brake to prevent decisions that run against the national interest.

This perspective, however, is misguided in its formalistic view of the order of competences in the European multi-level system. It is not only the level at which a decision-making power is formally vested that is important, but also whether the level in question is substantially able (in terms of the subsidiarity principle) to exercise that power. A formal decision that has no practical effect may formally have been adopted according to democratic rules. However, it is still not responsive to the voters, because it is unable to meet their needs and concerns.

A deadlocked EU doesn’t meet citizens’ concerns

If the continued existence of national veto rights leads to decision-making blockades at the European level and the EU becomes incapable of acting, this problem of substantive power is shifted to the supranational level. In principle, the EU would be more capable of taking substantive action than its member states. But the very instrument that is supposed to safeguard the rights of national democratic institutions to participate in EU decision making prevents the EU from responding to the concerns of its citizens.

This is particularly evident for foreign, security and defence policy, which is still strongly intergovernmental. The fact that the Russian attack on Ukraine forced the EU to show an unexpected capacity to act is not a proof to the contrary yet, since a political system must also be effective and responsive outside of existential crises.

2. The “other democratic deficit” delegitimises Council decisions

Another premise of the thesis of the EU’s substantial democratic deficit is that all EU member states are functioning democracies. However, autocratisation tendencies that can be observed worldwide have also led to an “authoritarian equilibrium” in the EU, in which authoritarian parties have entered government in several member states.

As measured by the index of the Varieties of Democracy (V-Dem) Institute, Hungary has already been classified as an electoral autocracy and no longer as a democracy since 2018. Other indices classify Hungary as a “defective democracy” or “hybrid regime”. In the 2022 V-Dem Democracy Report, Hungary, Poland and Slovenia are among the states that are autocratising the most rapidly, and in the 2023 report Greece has been ‘relegated’ to this group.

For the 2022 Hungarian parliamentary elections, the OSCE Election Observation Mission concluded that the elections were free but not fair due to a strong bias in favour of the ruling Fidesz party. The government had a clear advantage in the electoral campaigns, campaign financing was not transparent and insufficiently controlled, and election reporting was biased in favour of the government, so that voters were unable to make an informed choice.

Forcing concessions through veto threats

The presence of authoritarian national governments in European institutions is discussed as the EU’s “other democratic deficit”. So far, the debate about it has focused primarily on the causes of authoritarianism and the EU’s inability to resolve national democratic deficits. However, the effects of non-democratically elected governments on the legitimacy of European politics are increasingly concerning, too. A good example for this is the agreement on Regulation 2020/2092 on a general conditionality arrangement to protect the Union’s budget.

The conditionality mechanism was already proposed by the Commission in May 2018 in an ordinary legislative procedure. Even though Hungary and Poland vehemently opposed the mechanism, it could have been adopted by qualified majority. However, in the summer of 2020, the “frugal four” (later five) states insisted on linking the rule of law conditionality to the new multiannual financial framework, which can only be decided unanimously.

This linkage gave Poland and Hungary a chance to use veto threats to force concessions on the conditionality mechanism. As a result, the European Commission delayed the application of the regulation after its entry into force on 1 January 2021 and ended up being sued by the European Parliament for inaction.

Protecting European democracy

In this case, thus, a non-democratically elected government succeeded in using the unanimity requirement to force concessions that were contrary to both the pan-European interest and the national interests of the other member states. From the perspective of European taxpayers, the Hungarian government’s right of veto in the Council of the EU and the European Council represents an unacceptable democratic deficit.

Consequently, the purpose of the Article 7 procedure should be re-evaluated: Suspending the voting rights of an undemocratic member state is not only a punitive measure to force the government in question to reform, but also a necessary protection for the democratic representation of the citizens of all democratic member states. However, since the Article 7 procedure is de facto unavailable (again because of the unanimity requirement), the transition to qualified majority voting is an easier means of protecting democracy at the European level.

3. Secret negotiations contradict democratic standards

The democratic deficit created by the participation of non-democratically elected governments is further exacerbated by the construction of the Council system. To date, the Council of the EU doesn’t work like a second chamber of the European legislature, but rather like a permanent international conference of member states. In the Council’s currently more than 150 preparatory working groups and committees, politically non-responsible officials of the national governments meet in camera. As national diplomats, members of Council working groups and committees are not subject to any obligations under the European Transparency Register, even under the new Inter-institutional Agreement.

This prevents citizens from holding their national governments accountable for decisions taken in the Council. In fact, governments sometimes take different positions in public than in Council negotiations, as has been proven, for example, for the Portuguese government in the debate on the so-called country-by-country reporting by multinational companies.

A lack of accountability and transparency

The decision-making procedures in these bodies therefore do not meet the procedural standards of democratic decision-making processes: The decision makers are not politically accountable in the sense that they are not required to explain the reasons behind their decisions to the public. The decisions are not transparent, as the public learns little or nothing about ongoing negotiations. The decision-making procedures are not open because citizens and stakeholders don’t have access to the decision makers. As a consequence, the processes are also not inclusive, as the limited accessibility to the officials in the Council working groups doesn’t allow for a representative inclusion of different interests.

The main argument used to justify this structure of European decision-making procedures is the need to increase decision-making efficiency. If the officials involved had to account for their decisions on behalf of the national governments, the scope for negotiation would be reduced and compromises would become more difficult.

The problem of the consensus culture

But it is precisely this efficiency problem that would be solved by the introduction and consistent application of qualified majority voting in all areas. The problem is caused by the persistent consensus culture in the Council (which in 2021 even decided by unanimity on 87.6 per cent of all decisions that could have been taken by qualified majority), which puts pressure on governments to agree to compromises in the Council that they publicly oppose.

Beyond a reform of the Council system with its committees and working groups, a consistent application and expansion of qualified majority voting would strengthen the Council’s democratic legitimacy in terms of transparency and accountability.

4. Small states’ self-deception: The veto doesn’t secure influence

One group of member states that is particularly sceptical about the extension of qualified majority voting is the small and medium-sized countries, which see their right of veto as a protection against a feared Franco-German directorate in European politics. As shown in the example of the conditionality mechanism, it is true that the veto can sometimes be used to force compromises.

However, as in most decision-making procedures, the general rule in the Council is that the earlier a country feeds its positions into the process, the better chances its chances to exert influence. By contrast, the use of veto threats to force compromises at a late stage of the procedure requires considerable political weight and, above all, a credible veto position. The blocking state must be better off in the case of a non-decision than in the case of a decision – otherwise its veto threat will come to nothing.

A political irony

It is doubtful whether these characteristics apply precisely to the small and medium-sized member states. On the contrary, it is rather the large member states that can more likely exert influence at a late stage of the procedure through their political and economic power.

In the face of this, it is ironic how member states have recently been positioning themselves on the transition to qualified majority voting: Germany and France, the member states that can use veto threats most effectively, are in favour of extending qualified majority voting – while the states whose threat potential is lowest are most clearly opposed to reforms.

But perhaps the current foreign policy situation will offer a window of opportunity. At present, the Northern and Central European states are particularly interested in ensuring that neither Germany nor Hungary can block decisions on the Common Foreign and Security Policy. Should this constellation result in momentum for a general expansion of qualified majority voting, this would be a gain not only for the EU’s ability to act, but also for European democracy.

Julian Plottka is a research associate at the University of Passau and at the University of Bonn.

This contribution is part of the thematic forum “Supranational governance between diplomacy and democracy – current debates on EU reform”, published in cooperation with the online magazine Regierungsforschung.de.

Translation: Yannik Uhlenkotte.
Pictures: European Council: Krystian Maj / KPRM [Public Domain], via Flickr; Portrait Julian Plottka: private [all rights reserved]; EU flag: Arno Mikkor (EU2017EE) [CC BY 2.0], via Flickr.

Mehr Demokratie durch mehr Mehrheitsentscheide: Warum die Abschaffung nationaler Vetorechte die Legitimität der EU erhöht

Von Julian Plottka
Meeting of the European Council
„Wenn nationale Vetorechte zu Entscheidungsblockaden führen, kann die EU nicht mehr responsiv gegenüber den Anliegen der Bürger:innen handeln.“

Nicht erst seit die Ukraine und Moldau im Jahr 2022 eine EU-Beitrittsperspektive erhalten haben, steht die Frage nach der Handlungsfähigkeit der Europäischen Union im Zentrum ihrer Reformdebatte. Wie lassen sich ein „geopolitisches Europa“ im Äußeren und die notwendige Transformation im Inneren mit 27 oder mehr Mitgliedstaaten und wachsender Entscheidungskomplexität erreichen?

Lange galt eine flexible oder differenzierte Integration als Mittel der Wahl, um eine Union, in der nicht alle Mitgliedstaaten die Vertiefung wollen, fortentwickeln zu können. Auch die Minilateralisierung von europapolitischen Initiativen ist angedacht worden. Spätestens seit der Konferenz zur Zukunft Europas gilt jedoch dem Übergang zu qualifizierten Mehrheitsentscheidungen, also dem Verzicht auf ein mitgliedstaatliches Veto, erhöhte Aufmerksamkeit.

Trade-off zwischen Demokratie und Effizienz?

Dabei wird die Frage des Übergangs zu Mehrheitsentscheidungen im Rat der EU oft als ein Trade-off zwischen Demokratie und Effizienz europäischer Politik diskutiert. Die intergouvernementale, zweite Säule der demokratischen Legitimation der EU gilt als die stärkere, da das nationale Veto die Durchsetzung demokratisch getroffener Entscheidungen der nationalen Ebene sichert.

Der Übergang zu Mehrheitsentscheidungen gilt dabei als in doppelter Weise effizient: Einerseits, weil die Einführung mithilfe der Passerelle-Klausel ohne große Vertragsreform möglich ist, und andererseits, weil der Schatten einer Mehrheitsentscheidung die Kompromissfindung im Rat erheblich erleichtert. Entscheidungen müssen nicht immer der kleinste gemeinsame Nenner sein, wenn Staaten mit abweichenden Positionen Gefahr laufen, überstimmt zu werden. Aus dieser Sicht bedeutet die Abschaffung von Vetorechten also mehr Effizienz, die durch eine Schwächung der demokratischen Legitimation der EU erreicht wird.

Unberücksichtigt bleibt in dieser Perspektive jedoch die Frage, ob Mehrheitsentscheidungen nicht auch dazu geeignet sind, die demokratische Legitimation der EU zu stärken. Dazu können vier Argumente dargelegt werden: Erstens, Mehrheitsentscheidungen stärken die Output-Legitimation der EU. Zweitens, Mehrheitsentscheidungen dämmen das „andere Demokratiedefizit“ der EU ein, das durch Defekte der politischen Systeme auf der nationalen Ebene entsteht. Drittens, Mehrheitsentscheidungen machen den Rat der EU transparenter. Viertens, die Wirksamkeit des Vetos zur Durchsetzung nationaler Interessen ist ein Selbstbetrug kleiner und mittlerer Mitgliedstaaten. Die vier Argumente werden im Folgenden im Detail diskutiert und erörtert.

1. Handlungsunfähige Politik kann nicht responsiv sein

Die Kernannahme der These vom substanziellen Demokratiedefizit der EU ist, dass das politische System der EU nicht demokratisierbar sei, weil der EU ein Demos, also ein Staatsvolk fehle. Demoi gebe es nur auf nationaler Ebene, weshalb – so sieht es auch das deutsche Verfassungsgericht – die Hauptquelle der demokratischen Legitimation europäischer Politik weiterhin die nationalen Parlamente seien. Mit jeder Kompetenzübertragung an die EU verschärfe sich das Demokratiedefizit, weil Entscheidungsrechte der nationalen politischen Institutionen durch bloße Mitwirkungsrechte auf europäischer Ebene ersetzt werden. Das nationale Veto ist aus dieser Sicht gewissermaßen die Notbremse, um Entscheidungen gegen nationale Interessen zu verhindern.

Diese Perspektive geht jedoch in ihrer formalistischen Sicht auf die Kompetenzordnung im europäischen Mehrebenensystem fehl. Neben der Frage, welche Ebene formell über eine Entscheidungskompetenz verfügt, stellt sich im Sinne des Subsidiaritätsprinzips immer auch die Frage, ob die jeweilige Ebene diese Kompetenz auch substanziell ausfüllen kann. Eine formelle Entscheidung, die wirkungslos bleibt, mag zwar formell entsprechend demokratischen Spielregeln beschlossen worden sein. Sie ist aber dennoch nicht responsiv gegenüber den Wähler:innen, da deren Anliegen nicht umgesetzt werden können.

Eine blockierte EU hilft den Bürger:innen nicht

Wenn nun der Fortbestand nationaler Vetorechte zu Entscheidungsblockaden auf europäischer Ebene führt und die EU dadurch handlungsunfähig wird, verschiebt sich das Problem der substanziellen Kompetenz auf die supranationale Ebene. Die EU wäre zwar substanziell handlungsfähiger als ihre Mitgliedstaaten, doch das Instrument, das die Mitwirkungsrechte der nationalen demokratischen Institutionen an EU-Entscheidungen sichern sollte, verhindert, dass die EU responsiv gegenüber den Anliegen der Bürger:innen handeln kann.

Dies zeigt sich besonders für die immer noch stark intergouvernemental geprägte Außen-, Sicherheits- und Verteidigungspolitik. Dass im Angesicht des russischen Angriffs auf die Ukraine unerwartete Handlungsfähigkeit erzwungen wurde, ist noch kein Gegenbeweis, da ein politisches System auch außerhalb existenzieller Krisen handlungsfähig und responsiv sein muss.

2. Das „andere Demokratiedefizit“ delegitimiert Ratsentscheidungen

Der These vom substanziellen Demokratiedefizit der EU liegt weiter die Prämisse zu Grunde, dass alle Mitgliedstaaten der EU funktionierende Demokratien seien. Weltweit zu beobachtende Autokratisierungstendenzen haben aber auch in der EU zu einem „authoritarian equilibrium“ geführt, in dem sich in verschiedenen Mitgliedstaaten autoritäre Parteien an der Regierung halten können.

Gemessen am Index des Instituts Varieties of Democracy (V-Dem) wird Ungarn bereits seit 2018 als elektorale Autokratie und nicht mehr als Demokratie klassifiziert. Andere Indizes stufen Ungarn als „defekte Demokratie“ oder „hybrides Regime“ ein. Im V-Dem Democracy Report 2022 zählen Ungarn, Polen und Slowenien zu den sich am schnellsten autokratisierenden Staaten, im Bericht von 2023 ist Griechenland in diese Gruppe „abgestiegen“.

Für die ungarischen Parlamentswahlen 2022 kommt die Wahlbeobachtermission der OSZE zu dem Ergebnis, dass die Wahlen zwar frei, aber aufgrund eines starken Bias zu Gunsten der regierenden Partei Fidesz nicht fair waren. Die Regierung hatte einen deutlichen Vorteil in den Wahlkampagnen, die Wahlkampffinanzierung war nicht transparent und wurde unzureichend kontrolliert und die Wahlberichterstattung fiel einseitig zu Gunsten der Regierung aus, sodass die Wähler:innen keine informierte Wahlentscheidung haben treffen können.

Zugeständnisse per Vetodrohung

Die Präsenz autoritärer nationaler Regierungen in den europäischen Institutionen wird unter dem Begriff des „anderen Demokratiedefizit der EU“ diskutiert. In der bisherigen Debatte darüber liegt der Fokus primär auf den Ursachen der Autorisierung und der Unfähigkeit der EU, die nationalen Demokratiedefizite zu beheben. In zunehmendem Maße stellt sich jedoch auch die Frage nach den legitimatorischen Folgen, die eine nicht demokratisch gewählte Regierung für die europäische Politik hat. Sie lassen sich besonders gut an der Einigung über die Verordnung 2020/2092 über eine allgemeine Konditionalitätsregelung zum Schutz des Haushalts der Union zeigen.

Der Konditionalitätsmechanismus wurde von der Kommission bereits im Mai 2018 in einem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren vorgeschlagen. Auch wenn Ungarn und Polenvehement gegen den Mechanismus opponierten, hätte dieser mit qualifizierter Mehrheit beschlossen werden können. Allerdings drangen die „sparsamen vier“ (bzw. später fünf) Staaten im Sommer 2020 darauf, die Rechtsstaatskonditionalität mit dem neuen mehrjährigen Finanzrahmen zu verbinden, der nur einstimmig beschlossen werden kann.

Durch diese Verknüpfung bekamen Polen und Ungarn eine Chance, mithilfe von Vetodrohungen Zugeständnisse beim Konditionalitätsmechanismus zu erzwingen. In der Folge verzögerte die Europäische Kommission nach dem Inkrafttreten der Verordnung am 1. Januar 2021 deren Anwendung und wurde vom Europäischen Parlament wegen Untätigkeit verklagt.

Europäische Demokratie schützen

Im dem geschilderten Fall ist es also einer nicht demokratisch gewählten Regierung gelungen, mithilfe des Einstimmigkeitserfordernisses Zugeständnisse zu erzwingen, die sowohl dem gesamteuropäischen Interesse als auch den nationalen Interessen der anderen Mitgliedstaaten entgegenliefen. Aus Perspektive der europäischen Steuerzahler:innen stellt das Vetorecht der ungarischen Regierung im Rat der EU und im Europäischen Rat ein nicht hinnehmbares Demokratiedefizit dar.

Hier wäre die Bedeutung des Artikel-7-Verfahrens neu zu bewerten: Die Aussetzung der Stimmrechte eines undemokratischen Mitgliedstaates ist nicht nur eine Strafmaßnahme, um die betreffende Regierung zu Reformen zu zwingen, sondern auch eine gebotene Schutzmaßnahme für die demokratische Repräsentation der Bürger:innen aller demokratischen Mitgliedstaaten. Da jedoch das Artikel-7-Verfahren (wiederum durch das Einstimmigkeitserfordernis) de facto nicht zur Verfügung steht, stellt der Übergang zu qualifizierten Mehrheitsentscheidungen das leichtere Mittel zum Schutz der Demokratie auf europäischer Ebene dar.

3. Geheimverhandlungen widersprechen demokratischen Standards

Das Demokratiedefizit, das durch die Beteiligung nicht demokratisch gewählter Regierungen entsteht, wird durch die Konstruktion des Ratssystems weiter verschärft. Bis heute arbeitet der Rat der EU nicht wie eine zweite Kammer der europäischen Legislative, sondern eher wie eine ständige internationale Konferenz der Mitgliedstaaten. In den aktuell mehr als 150 vorbereitenden Arbeitsgruppen und Ausschüssen des Rates tagen politisch nicht verantwortliche Beamt:innen der nationalen Regierungen unter Ausschluss der Öffentlichkeit. Als nationale Diplomat:innen unterliegen die Mitglieder der Ratsarbeitsgruppen und -ausschüsse auch unter dem neuen Interinstitutionellen Abkommen keinen Pflichten im Rahmen des europäischen Transparenzregisters.

Dies verhindert, dass Bürger:innen ihre nationalen Regierungen für Entscheidungen im Rat zur Verantwortung ziehen können. Tatsächlich nehmen Regierungen öffentlich zuweilen andere Positionen ein als in den Ratsverhandlungen, wie beispielsweise in der Debatte über das sogenannte Country-by-country-Reporting multinationaler Unternehmen für die portugiesische Regierung nachgewiesen wurde.

Es fehlt an Verantwortung und Transparenz

Die Entscheidungsverfahren in diesen Gremien entsprechen deshalb nicht den Verfahrensstandards demokratischer Entscheidungsprozesse: Die Entscheidungstragenden sind in dem Sinne nicht politisch verantwortlich, dass sie der Öffentlichkeit gegenüber Rechenschaft über die Gründe ihrer Entscheidungen ablegen müssen. Die Entscheidungen sind nicht transparent, da die Öffentlichkeit wenig bis gar nichts über die laufenden Verhandlungen erfährt. Die Entscheidungsverfahren sind nicht offen in dem Sinne, dass Bürger:innen und Stakeholder Zugang zu den Entscheidungstragenden haben. In der Folge sind die Prozesse auch nicht inklusiv, da die beschränkte Zugänglichkeit zu den Beamt:innen in den Ratsarbeitsgruppen keine repräsentative Einbeziehung unterschiedlicher Interessen erlaubt.

Das zentrale Argument, mit dem diese Struktur europäischer Entscheidungsprozesse gerechtfertigt wird, ist die Erhöhung der Entscheidungseffizienz. Müssten die beteiligten Beamt:innen im Namen der nationalen Regierungen Rechenschaft über ihre Entscheidungen ablegen, würden sich die Verhandlungsspielräume einengen und Kompromisse erschwert.

Konsenskultur als Problem

Genau dieses Problem würde jedoch durch die Einführung und konsequente Anwendung qualifizierter Mehrheitsentscheidungen in allen Bereichen gelöst. Erst die Fortführung der Konsenskultur im Rat – der im Jahr 2021 87,6 Prozent aller Entscheidungen, für die die qualifizierte Mehrheit galt, einstimmig beschloss – erzeugt das Problem, da sie Regierungen unter Druck setzt, sich im Rat auf Kompromisse einzulassen, die sie öffentlich ablehnen.

Jenseits einer Reform des Ratssystems mit seinen Ausschüssen und Arbeitsgruppen würde eine konsequente Anwendung und Ausweitung qualifizierter Mehrheitsentscheidungen die demokratische Legitimation des Rates im Sinne von Transparenz und Rechenschaftspflicht stärken.

4. Selbstbetrug der kleinen Staaten: Das Veto sichert keinen Einfluss

Besonders skeptisch stehen der Ausweitung von qualifizierten Mehrheitsentscheidungen die kleineren und mittleren Mitgliedstaaten gegenüber, die ihr Vetorecht als Schutz gegen ein befürchtetes deutsch-französisches Direktorium in der Europapolitik betrachten. Tatsächlich können, wie zuvor für das Beispiel des Konditionalitätsmechanismus gezeigt, im Einzelfall mithilfe des Vetos Kompromisse erzwungen werden.

Grundsätzlich gilt jedoch auch im Rat, wie für die meisten Entscheidungsverfahren: Je früher eine Position in das Entscheidungsverfahren eingespeist wird, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit der Einflussnahme. In einem späten Verfahrensstadium mittels Vetodrohung Kompromisse zu erzwingen, bedarf dagegen erheblichen politischen Gewichts und vor allem einer glaubhaften Vetoposition. Der blockierende Staat muss bei einer Nichtentscheidung gegenüber einem Beschluss bessergestellt sein – andernfalls läuft eine Vetodrohung ins Leere.

Ein politischer Treppenwitz

Ob jedoch gerade die kleineren und mittleren Mitgliedstaaten diese Bedingungen erfüllen, ist zu bezweifeln. Im Gegenteil sind es eher die großen Mitgliedstaaten, die über politische und wirtschaftliche Macht mit höherer Wahrscheinlichkeit auch in einem späteren Stadium noch Einfluss nehmen könnten.

Angesichts dessen scheint sich in der Frage des Übergangs zur qualifizierten Mehrheitsentscheidung auf europäischer Ebene ein Treppenwitz anzubahnen: Mit Deutschland und Frankreich sind ausgerechnet die Mitgliedstaaten, die Vetodrohungen am effektivsten einsetzen können, für eine Ausweitung qualifizierter Mehrheitsentscheidungen, während sich die Staaten, deren Drohpotenzial am geringsten ist, am deutlichsten gegen Reformen aussprechen.

Vielleicht bietet jedoch die aktuelle außenpolitische Lage ein Möglichkeitsfenster: Insbesondere den zentral- und nordeuropäischen Staaten dürfte aktuell daran gelegen sein, dass weder Deutschland noch Ungarn Entscheidungen in der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik blockieren können. Sollte sich aus dieser Konstellation ein Momentum für eine allgemeine Ausweitung qualifizierter Mehrheitsentscheidungen ergeben, wäre das nicht nur für die Handlungsfähigkeit der EU, sondern auch für die europäische Demokratie ein Gewinn.

Julian Plottka ist wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität Passau und an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn.

Dieser Beitrag ist Teil des Themenschwerpunkts „Überstaatliches Regieren zwischen Diplomatie und Demokratie – aktuelle Debatten um die Reform der EU“, der in Zusammenarbeit mit dem Online-Magazin Regierungsforschung.de erscheint.

Bild: Europäischer Rat: Krystian Maj / KPRM [Public Domain], via Flickr; Porträt Julian Plottka: privat [alle Rechte vorbehalten]; Europaflagge: Arno Mikkor (EU2017EE) [CC BY 2.0], via Flickr.

16 März 2023

Der stotternde deutsche EU-Koordinierungsmotor: Was uns der Vertrauensverlust in die deutsche Europapolitik rund um die E-Fuels-Debatte lehrt

Von Bernd Hüttemann
Grafik: Schaubild der Europakoordinierung der deutschen Bundesregierung.
„Da es an politisch-strategischer Vogelperspektive fehlt, fehlt es auch an sichtbaren Pfaden der verantworteten Entscheidung.“

Nein, E-Fuel ist nicht Glyphosat. Volker Wissing ist auch nicht Christian Schmidt. Aber beide trugen bzw. tragen dazu bei, dass Deutschland in unterschiedlichen Gesetzgebungsverfahren ein verheerend uneinheitliches Bild bei den europäischen Partnern abgibt – wissend oder unwissend, gewollt oder ungewollt. Beide entschieden als Fachminister im Rat der EU, welche Position Deutschland im EU-Gesetzgebungsverfahren, obwohl eine Mehrheit sowohl in der Bundesregierung als auch in der EU anders aussah. Aber das Problem sind nicht so sehr einzelne Minister oder durchaus legitime Partikular- oder Parteiinteressen. Es ist ein Fehler im deutschen System, das seit vielen Jahren Alleingänge, Intransparenz und Missgunst ermöglicht, ja verursacht.

Ministerielle Alleingänge

So dreist wie einst Schmidt ist bisher kaum jemand in einer deutschen Bundesregierung vorgegangen. Als der ehemalige CSU-Landwirtschaftsminister 2017 in Brüssel für die Zulassung des Unkrautvernichters Glyphosat stimmte, geschah das ohne die Koalitionspartnerin SPD, ohne Weisung des CDU-geführten Wirtschaftsministeriums und augenscheinlich auch ohne Wissen der Kanzlerin. Schlimmer noch, sein wirkmächtiges Handeln in Brüssel war möglich, obwohl es gegen die Geschäftsordnung und Weisungslage der Regierung geschah. Konsequenzen gab es für den Minister nicht, der schlicht zuließ, dass sein Ministerium im Alleingang für ganz Deutschland handelte und ein europäisches Gesetz entscheidend beeinflusste.

Der nun aktuell sehr diskutierte vorläufige Stopp der längst beschlossen geglaubten EU-Gesetzgebung zum Verbrenner-Aus ab 2035 ist in der machiavellistischen Ruchlosigkeit weit weniger brisant als Schmidts Glyphosat-Coup. Aber es sind systemische Parallelen vorhanden. Denn eine antiquierte deutsche Europakoordinierung macht bis heute Handeln möglich, das die Glaubwürdigkeit der deutschen Europapolitik untergräbt.

Brüsseler Entscheidungen folgen nicht Berliner Wahrnehmungslogik

Um es deutlich zu machen: Die Positionierung des deutschen Verkehrsressorts in dieser (freilich für viele wichtigen) Detailfrage in einem großen und bedeutenden Klimapaket war längst bekannt. Allerdings funktionieren Brüsseler Entscheidungsprozesse anders als die Berliner Wahrnehmungslogik. Während in der deutschen Hauptstadtpresse über parteipolitische Einzelpositionen gerne berichtet wird, bleiben die Triloge zwischen Kommission, Parlament und Rat unter dem medialen Radar.

Kaum bekannt ist in der deutschen Öffentlichkeit deshalb der allgemein in Brüssel übliche Mechanismus, im Lauf der Verhandlungen durch Kompromisse „A-Punkte“ zu setzen, die in den weiteren Abstimmungen lediglich formell abgesegnet werden. Dass Deutschland eine solche Einigung im letzten Moment in Frage stellt, um zusätzliche Zugeständnisse zu fordern, ist eine Praxis, die man sonst eher Ungarn zutrauen würde. Hier liegt der aktuelle Grund für Unmut anderer Mitgliedstaaten, die zunehmend von einem „Vertrauensbruch“ der deutschen Europapolitik sprechen.

„German Vote“

Grundsätzlich werden Entscheidungen im Rat der EU nicht erst in der finalen Abstimmung getroffen, sondern zuvor in langen Verhandlungen mit vielen Teilentscheidungen vorbereitet. Eine zentrale Rolle spielt dabei die Ständige Vertretung (vulgo „EU-Botschaft“) der Bundesrepublik in Brüssel. Die Ständige Vertretung entscheidet aber natürlich nicht allein, sondern ist auf schnelle Weisungen aus Berlin angewiesen. Bleibt eine solche Weisung aus, muss sich Deutschland enthalten – was in der Praxis so häufig passiert, dass sich dafür in Brüssel der Ausdruck „German Vote“ eingebürgert hat.

Wie eine Enthaltung auf die Entscheidung wirkt, ist von dem jeweiligen Verfahren im Rat abhängig. Ist Einstimmigkeit verlangt, wirkt die Enthaltung wie Zustimmung. Entscheidet der Rat hingegen mit qualifizierter Mehrheit, ist sie ein verstecktes Nein. Und qualifizierte Mehrheit ist mittlerweile der Standard in wichtigen Entscheidungen, zum Beispiel in der Wirtschafts-, Umwelt- und Verbraucherpolitik.

Dysfunktionale Europakoordinierung

Eine wirksame Koordinierung der nationalen Europapolitik wäre also notwendig, um sich in Brüssel sinnvoll an Entscheidungen zu beteiligen und unbeabsichtigte Enthaltungen oder ministerielle Alleingänge zu vermeiden. Die deutsche EU-Koordinierung ist jedoch bis heute dysfunktional. Wann wie welche Diskussionen zwischen dem Kanzleramt, den Ministerien, der Ständigen Vertretung, den vielen Staatskanzleien und dem Kommissions-Hauptgebäude Berlaymont stattfinden, dürfte bis heute selbst gut ausgestattetes Team von investigativen Journalist:innen überfordern. Da es an politisch-strategischer Vogelperspektive fehlt, fehlt es auch an sichtbaren Pfaden der verantworteten Entscheidung.

Tatsächlich ist die Verwirrung in der deutschen Europakoordinierung so groß, dass sich kaum jemand an das Thema wagt. Wissenschaftliche Forschungsarbeiten oder gar -projekte fehlen weitgehend oder sind noch immer auf dem Stand der Zeit vor dem Vertrag von Lissabon 2009. Ebenso behandeln Thinktanks und Forschungsinstitute die Europakoordinierung kaum.

Wirtschaftsministerium, Auswärtiges Amt …

Klar ist: Die deutsche Europakoordinierung ist schubweise und ohne Masterplan entstanden. In den Anfängen der europäischen Einigung waren zwei Stellen bestimmend: einerseits das Bundeswirtschaftsministerium, andererseits das Bundeskanzleramt bzw. ab 1955 das daraus ausgegründete Auswärtige Amt. Während das Wirtschaftsministerium den Koordinierungsanspruch für Fragen der Binnenmarktintegration beanspruchte, zielte das Auswärtige Amt auf die Koordinierung der weiterreichenden Integrationsziele der Europapolitik ab.

Mit der Einheitlichen Europäischen Akte 1987 wurde diese Zweiteilung stärker strukturiert: Bei Themen, die in Brüssel im Ausschuss der Ständigen Vertreter (AStV) I behandelt werden, werden Weisungen an die Ständige Vertretung vom Wirtschaftsministerium erteilt. Dazu gehören der Binnenmarkt und davon beeinflusste Bereiche, zum Beispiel Verbraucherschutz, Verkehr, Energie, Umwelt oder Bildung. Themen des AStV II unterliegen hingegen im Wesentlichen der Weisung des Auswärtigen Amts. Der AStV II behandelt Allgemeine und Auswärtige Angelegenheiten, aber auch Wirtschaft und Finanzen (inklusive EU-Haushalt), Justiz und Inneres. Beide Häuser doppeln sich durch thematische Spiegelreferate.

… Finanzministerium, Kanzleramt

Hinzu kommt das Bundesfinanzministerium, das seit den Zeiten Oskar Lafontaines dem Koordinierungsanspruch von Auswärtigem Amt und Wirtschaftsministerium nacheifert und ebenfalls eine große Europaabteilung aufgebaut hat. Im Bereich Wirtschaft und Finanzen erteilt das Finanzministerium seine Weisungen heute direkt an die Ständige Vertretung.

Das Kanzleramt wiederum ist grundsätzlich natürlich einer der mächtigsten Akteure innerhalb der Bundesregierung – schon allein aufgrund der Richtlinienkompetenz in Art. 65 GG. In der europapolitischen Koordinierung hat es jedoch (anders als viele glauben) keine formelle weisende Rolle. Entscheidend in der Eskalationshierarchie der Ministerien sind die drei weisenden Ministerien, denen die unterschiedlichen weiteren Fachressorts nachgeordnet sind.

Die Ampel gelobt vergeblich Besserung

Bis heute hat sich an dieser barocken Entscheidungsstruktur nichts geändert. Die Ampelkoalition hat zwar im Koalitionsvertrag Besserung gelobt. In der Realität sind die Probleme aber noch größer geworden – sei es, weil es erstmals eine echte Dreierkoalition auf Bundesebene gibt, sei es, weil die EU-Gesetzgebung nicht nur im Klimaschutz enorm komplexe ressortübergreifende Fragen aufwirft, die zu Konflikten zwischen den verschiedenen Fachministerien führen können.

Die letzte Fachinstanz der europapolitischen Koordinierung bilden relativ unbemerkt vier (übrigens derzeit allesamt männliche) beamtete Staatssekretäre aus Auswärtigem Amt, Wirtschafts- und Finanzministerium sowie Kanzleramt. Eine (partei-)politische koordinierende Verantwortung gibt es nicht. Scheitert eine Einigung, ist politisch wie schon zu Christian Schmidts Zeiten keine Minister:in und keine Kanzler:in verantwortlich, mit großer Auswirkung für unsere Demokratie.

Auf Fachebene werden klare politische Vorgaben gewünscht

Auf Fachebene der Ministerien ist das Bemühen um eine „stringentere Koordinierung“ laut Koalitionsvertrag der Ampel-Regierung durchaus gegeben. Dies zeigte Ende Januar eine Tagung von Table.Media, bei der sich bemerkenswerterweise alle koordinierenden Abteilungen plus Kanzleramt einem Fachpublikum aus Diplomatie, Interessengruppen und Medien stellten. Einzelerfolge wurden benannt, aber zwischen den Zeilen wurde klar, dass man froh sei, wenn man überhaupt eine Positionierung erlangen könne. Von strategischer Ausrichtung oder gar Networking bei Interessenträger:innen (alles professionelles Handwerk im politischen und lobbyistischen Geschäft) wurde wenig gesprochen. Sehr wohl sprach man davon, dass man klare Vorgaben aus der Politik brauche, um koordinieren zu können.

Wie sehr die Berliner Europakoordinierung politisch ist und in der Realität gerade auf dieser Ebene ins Leere läuft, zeigte schon Anfang Januar der deutsche Ständige Vertreter bei der EU auf. In einem ungewöhnlichen internen Drahtbericht aus Brüssel mahnte er an, dass Berlin endlich „frühzeitig koordinieren, positionieren und mitgestalten“ solle. Der wichtigste Mann der Bundesregierung in Brüssel bettelte förmlich nach klaren Weisungen aus Berlin.

Das Schweigen des Kanzleramts

Aber warum scheitert die deutsche Europakoordinierung auf politischer Ebene so oft? Eine zentrale Rolle spielt hier das Schweigen des Kanzleramts. Dem Vernehmen nach waren etwa bei der Erstellung der „Prager Rede“ des Kanzlers weder andere Häuser noch die Ampelfraktionen eingebunden. Umgekehrt werden die drei Europaministerien vordergründig wenig mit Richtlinien aus dem Kanzleramt behelligt.

Selbst wenn das Kanzleramt mehr wollte, es könnte gar nicht. Denn der Kreis seiner Fachbeamt:innen ist relativ klein. Dass das Kanzleramt de facto kaum koordiniert, hat zudem auch verfassungsrechtliche Gründe: Das Ressortprinzip verhindert eine stringentere Führung. Machtpolitisch wiederum verfolgt das Kanzleramt spätestens seit Angela Merkels Zeiten die Strategie, Erfolge deutscher Europapolitik medial für sich zu reklamieren, bei Nichtgelingen von Einflussnahme in Brüssel aber lieber nicht verantwortlich zu sein. Eine strategische Ausrichtung wird so natürlich mehr als erschwert.

Parteipolitisch verliert das Kanzleramt Einfluss

Hinzu kommt in der Ampel-Koalition, dass keines der drei „Europaministerien“ die Parteifarbe des Kanzlers trägt. Angela Merkel hatte noch das Wirtschaftsministerium hinter sich; zudem lag in Brüssel die Kommissionspräsidentschaft in der Hand ihrer Partei, und im Europäischen Parlament war die deutsche CDU/CSU-Gruppe ungleich größer als heute die SPD-Gruppe. Olaf Scholz kann auf all diese Vorteile nicht mehr zurückgreifen.

Die Anschlussfähigkeit und damit die Fähigkeit des Kanzleramtes, seine wenigen Möglichkeiten der Europakoordinierung zu nutzen, nimmt unter diesen parteipolitischen Vorzeichen ab – und zwar nicht erst dann, wenn sich wie in der E-Fuel-Debatte eine kleinere Koalitionspartnerin in der nationalen Medienlandschaft profilieren möchte.

Forderungen der Europäischen Bewegung Deutschland

Deutsche Europakoordinierung ist somit kein technisches Thema, wie es bemühte Beteiligte in der Beamtenschaft, aber auch die Hauptstadtpresse immer wieder gerne betonen. Deutsche Europakoordinierung ist vielmehr Grundvoraussetzung für das Gelingen einer strategischen deutschen Europapolitik.

Deshalb hat die Europäische Bewegung Deutschland anlässlich der Bundestagswahl 2021 von allen potenziellen Koalitionspartnerinnen gefordert, dass es eine Koordinierungsstelle an zentraler Stelle geben muss, die politisch geleitet und verantwortet wird, am besten von einer Bundesminister:in. Hier sollten nicht nur die Ressortinteressen frühzeitig und strategisch gebündelt, sondern auch strategisches Regierungshandeln zum Wohle Deutschlands und Europas ermöglicht und verantwortet werden.

Schnelle mediale Siege auf Kosten der gemeinsamen Linie verhindern

Diese politische Führung muss nicht allein verantwortlich sein für die Inhalte der Politik. Ihre Aufgabe wäre vielmehr, dass sich alle Häuser und Koalitionsparteien rechtzeitig und frühzeitig positionieren und verantwortlich zeigen. Fachministerien, egal welcher Farbe, müssen sich in der Bundesregierung frühzeitig abstimmen, um dann in der europäischen Gesetzgebung Gesamtverantwortung übernehmen zu können.

Den unterschiedlichen Koalitionspartnerinnen, insbesondere der jeweiligen Kanzlerpartei, muss es möglichst schwer gemacht werden, vor ihrer Wählerschaft schnelle mediale Siege auf Kosten der gemeinsamen europapolitischen Linie einzufahren. Die deutsche und europäische Öffentlichkeit muss wissen, wer beim kurzfristigen Ausscheren in Gänze dem grundgesetzlichen Staatsziel eines vereinten Europas schadet.

Porträt Bernd Hüttemann

Bernd Hüttemann lehrt Lobbyismus im Mehrebenensystem der EU an der Universität Passau und ist Generalsekretär der Europäischen Bewegung Deutschland e.V.

Bilder: Schaubild Europakoordinierung: Europäische Bewegung Deutschland (2021); Porträt Bernd Hüttemann: Mathias Bothor [alle Rechte vorbehalten].

14 März 2023

Die angekratzte Rechtsgemeinschaft: Warum sich die Krise um den Vorrang des Europarechts nur politisch lösen lässt

Von Alexander Thiele
„Juristisch wird man dieser Krise kaum beikommen können. Doch letztlich steht bei der Auseinandersetzung mit Polen ohnehin mehr auf dem Spiel als nur der rechtliche Vorrang.“

In einem supranationalen Verbund von 27 Mitgliedstaaten sind Integrationskrisen und ‑rückschläge ebenso erwartbar wie nicht prinzipiell bedrohlich. Rückblickend ist die Europäische Union aus vielen solcher Krisen gestärkt hervorgegangen. Es wäre eher verwunderlich, wenn grundlegende Fragen der europäischen Integration stets harmonisch und ohne größere Konflikte gelöst würden. Wenngleich man sich hier und da also mehr Einigkeit wünschen würde – im Großen und Ganzen erfüllt die Europäische Union gerade dadurch ihren Zweck, dass sie institutionalisierte Foren bereitstellt, um solche Konflikte friedlich beizulegen. Wer, wie Emmanuel Macron in seiner Sorbonne-Rede, entsprechende Debatten mit einem „Bürgerkrieg“ vergleicht, liegt also falsch: Demokratie darf nicht mit der Abwesenheit diskursiver Zumutungen verwechselt werden.

Ein fundamentales Prinzip europäischer Integration

Mit dem Vorrang des Europarechts betrafen diese Auseinandersetzungen in den letzten Jahren jedoch gleich mehrfach ein fundamentales Prinzip europäischer Integration, das zentral zum Erfolg der Europäischen Union als „Rechtsgemeinschaft“ beigetragen, ihn eigentlich erst begründet hat. Die polnische und ungarische Regierung fühlten sich an gemeinsame Beschlüsse nicht gebunden, ignorierten einzelne Urteile des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und ließen sich bisweilen nicht einmal durch finanzielle Sanktionen zu einem Einlenken bewegen. Der dahinterstehende Konflikt um fundamentale Werte der Europäischen Union – insbesondere der Rechtsstaatlichkeit – scheint weiterhin festgefahren, zumal die Kommission hier nicht immer ein glückliches Bild abgibt.

Im Mai 2020 gossen dann ausgerechnet das Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Ende 2021 sodann das polnische Verfassungsgericht zusätzliches Öl in dieses Konfliktfeuer, indem sie nationale Grenzen des Vorrangs nicht nur theoretisch formulierten, sondern – wenngleich in sehr unterschiedlicher Weise – erstmals praktisch wirksam werden ließen. Warum ist diese Entwicklung für die Integration so bedrohlich? Und wie wird man diese „Vorrangkrise“ mittel- bis langfristig überwinden können?

Die Vorrang-Frage ist theoretisch nicht auflösbar …

Der Vorrang des Europarechts ist nicht primärrechtlich normiert, sondern beruht im Kern auf zwei wegweisenden Urteilen des EuGH (hier und hier) aus den 1960er Jahren, mit denen dieser die Europäische Union von ihren völkerrechtlichen Wurzeln löste und den Weg zu einer supranationalen Integration wies. Wie, so die Ausgangsfrage des EuGH, sollte ein gemeinsamer Binnenmarkt funktionieren, wenn jeder Mitgliedstaat selbst über dessen Reichweite bestimmen kann, indem er die europäischen Vorgaben durch eigenes Recht verdränget? Die Antwort des EuGH war klar: Überhaupt nicht. Die Folge: Das Integrationsprojekt setzt aus europäischer Perspektive voraus, dass das Europarecht Vorrang vor mitgliedstaatlichem Recht genießt und dabei der EuGH abschließend über Inhalt und Reichweite des Europarechts befindet.

Es war erwartbar, dass diese Antwort bei den mitgliedstaatlichen Höchstgerichten nicht auf ungeteilte Zustimmung stoßen würde. Auch das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) akzeptierte zwar schnell den Vorrang vor einfachem Recht, machte aber Vorbehalte, soweit es um das Grundgesetz ging. Dahinter stand die aus verfassungsrechtlicher Perspektive zutreffende Erkenntnis, dass der Europäischen Union ihre Kompetenzen von den Mitgliedstaaten übertragen worden waren. Über die Reichweite dieser Übertragung können daher letztverbindlich nur die Mitgliedstaaten – also deren Höchstgerichte und nicht der EuGH – befinden.

… aber in der Praxis durch Kooperation zu bewältigen

Rechtlich gesehen sind beide Perspektiven ebenso plausibel wie miteinander unvereinbar. Gleichwohl wurde der juristische Alltag durch diesen theoretischen Konflikt praktisch nicht beeinträchtigt. In den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen ist der Vorrang gelebte und erfolgreiche Praxis und damit zugleich Garant erfolgreicher Integration – es ist dieser praktische Vorrang, der die EU zu dem macht, was sie ist.

Dieser Zustand hängt freilich davon ab, dass die Vorrangfrage nicht endgültig in die eine oder andere Richtung entschieden wird. Der theoretische Konflikt wird solange und soweit nicht praktisch wirksam, als die Vorrangfrage von allen Beteiligten in der Schwebe gehalten wird. Das heißt: Keine Seite darf ohne Not versuchen, den Konflikt in ihrem Sinne endgültig aufzulösen. Es geht darum zu kooperieren, ohne zu insistieren.

Mit dem PSPP-Urteil suchte das BVerfG den offenen Konflikt

Damit sind wir beim Bundesverfassungsgericht. In seinem PSPP-Urteil vom 5. Mai 2020 verließ es erstmals diesen Kooperationspfad und erklärte das Handeln der Europäischen Zentralbank (EZB) und des EuGH explizit für kompetenzwidrig („ultra vires“), verweigerte sich mithin in einem Einzelfall explizit dem europäischen Vorranganspruch. Der Konflikt war damit erstmals offen ausgebrochen, was unweigerlich ein beachtliches Beben in der gesamten EU nach sich zog – wie würde es mit dem Vorrang und damit der Integration jetzt weitergehen? Der EuGH würde das kaum akzeptieren können.

Nun mag man einwenden: Welchen Wert haben verfassungsrechtliche Vorbehalte, wenn sie nicht aktiviert werden können? Wo die Kompetenzordnung durch den EuGH unterhöhlt wird, muss das BVerfG einschreiten können – und zwar unabhängig davon, wie das nach außen wirkt oder welche sonstigen Folgen für die Integration damit verknüpft sind. Wer die Vorbehalte prinzipiell für richtig hält, wird dem zwar zustimmen müssen. Aber gerade, weil die europaweiten Auswirkungen so gravierend sein können und mit einer solchen Entscheidung das Fundament der europäischen Rechtsgemeinschaft angegriffen wird, wird man verlangen müssen, dass es sich um einen eindeutigen Fall handelt. Genau das war hier nicht der Fall.

Der Vorwurf des BVerfG war nicht berechtigt

Das BVerfG betont seit jeher, dass die Aktivierung der Vorbehalte nur unter engen Voraussetzungen erfolgen darf. Um in diesem konkreten Fall der Bindung an das Urteil des EuGH zu entgehen – der EuGH hatte das Handeln der EZB als rechtmäßig eingestuft –, hätte dieses deshalb aus methodischer Sicht als nicht mehr vertretbar und damit willkürlich anzusehen sein müssen. Gegenüber einem mit 15 renommierten Richter:innen besetzten Gericht ist das ein scharfer Vorwurf. Er war hier denn auch nicht berechtigt (dazu auch hier und hier).

Denn: Das Urteil des EuGH war in der Rechtswissenschaft zuvor selbstverständlich analysiert und von einem beträchtlichen Teil der Währungsrechtler:innen als überzeugend angesehen worden. Schon das spricht gegen ein willkürliches Vorgehen des EuGH. Aber selbst die Kritiker:innen des EuGH waren vor dem Urteil des BVerfG weit davon entfernt, diesem pauschal methodische Unfähigkeit zu unterstellen.

Der EuGH wählte im Hinblick auf die anzulegende Kontrolldichte einen anderen, zurückhaltenderen Weg als das BVerfG. Dieser war aber in den Besonderheiten des geldpolitischen Mandats und der Stellung der EZB begründet bzw. ließ sich damit begründen. In diesem Bereich tun sich Gerichte mit der Kontrolle generell schwer, ein einheitliches methodisches Vorgehen hat sich noch nicht etabliert. Immerhin prüfte der EuGH die Frage der Verhältnismäßigkeit des EZB-Handelns in 29 Randnummern – erscheint das wirklich so unzulänglich, wie es das BVerfG den Kolleg:innen vorwarf?

Kein sinnvoller Anlass für die Souveränitätsfrage 

Das höchste deutsche Gericht bemängelte zudem, der EuGH habe die Auswirkungen der Ankaufprogramme auf die Wirtschaft nicht angemessen hinterfragt. Gerade für eine solche Zurückhaltung ließen sich aber erneut gute Gründe anführen (dazu erneut hier). Eine Zentralbank soll Preisstabilität ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Auswirkungen verfolgen, nicht zuletzt deshalb ist sie in die Unabhängigkeit entlassen worden. Man mag das für unzweckmäßig halten, aber willkürlich wird eine solche Überlegung dadurch sicher nicht.

Anders gewendet: Ausgerechnet dieser Fall bot keinen sinnvollen Anlass dazu, die bewusst ungeklärte Souveränitätsfrage in eine Richtung zu beantworten. Zwar waren die Auswirkungen der BVerfG-Entscheidung (wie zu erwarten) überschaubar: Die EZB schob einige Erwägungen zur Verhältnismäßigkeit nach, hielt im Übrigen aber an allen Ankaufprogrammen fest. Also Causa finita? Leider nicht.

Größerer integrationspolitischer Schaden

Denn der größere integrationspolitische Schaden war nicht mehr zu vermeiden. Das Urteil befeuerte erwartungsgemäß EuGH-feindselige Bestrebungen in anderen Mitgliedstaaten, insbesondere in Polen und Ungarn, die mit dem Vorrang des Europarechts ohnehin haderten. Jetzt konnten sich diese Regierungen in ihrer EU-Kritik zusätzlich auf das renommierte BVerfG berufen. Dass dieses den Vorrang im Grundsatz anerkannte und nur im Einzelfall in Frage stellte, waren dogmatische Details, die der politisch aufgeheizten Stimmung schnell zum Opfer fielen.

Auch das polnische Verfassungsgericht konnte seine Entscheidung vom 7. Oktober 2021 daher zumindest scheinbar mit dem Karlsruher Diktum nobilitieren. Darin hatte es die Vorgaben des EuGH im Hinblick auf die nationale Gerichtsorganisation als verfassungswidrig eingestuft. Bei näherer Betrachtung waren die beiden Entscheidungen allerdings kaum ernsthaft miteinander zu vergleichen – und insoweit wird man das BVerfG denn auch in Schutz nehmen müssen (dazu auch hier): Während das BVerfG lediglich eine bestimmte Praxis der EZB anprangerte, erklärte das polnische Gericht gleich mehrere Bestimmungen der Unionsverträge für verfassungswidrig – so weit war noch kein Verfassungsgericht gegangen.

Das polnische Gericht stellt den Vorrang insgesamt in Frage

Zudem stellte es den Vorrang des Europarechts im Hinblick auf die polnische Verfassung grundsätzlich in Frage, knüpfte an keine etablierte Vorbehaltsjudikatur an und wandte sich deutlich gegen jegliche Kontrolle durch den EuGH. Während der Disput im Fall des BVerfG formal schnell aus der Welt geschaffen werden konnte, ist es in Polen seitdem unklar, wie es mit dem Vorrang des Europarechts in der Praxis überhaupt weitergehen soll.

Im Ergebnis ging es also bei beiden Urteilen um den Vorrang des Europarechts, das polnische Urteil hat indes eine völlig andere Qualität als dasjenige des BVerfG. Gleichwohl war die Signalwirkung des Karlsruher Urteils auf andere Verfassungsgerichte ebenso unnötig wie ärgerlich.

Vorrang setzt Legitimität voraus

Wie kann es weitergehen? Die erste Forderung liegt auf der Hand: Das BVerfG sollte zu einer kooperativeren Umgangsform zurückfinden und nicht ohne Not offene Konfrontationen mit dem EuGH suchen. Diesen Weg scheint es mit seiner Entscheidung zum Corona-Fonds denn auch eingeschlagen zu haben. Trotz offenkundiger juristischer Bauchschmerzen sah es hier davon ab, den Ultra-vires-Vorwurf (erneut) zu erheben. Vom polnischen Verfassungsgericht wird man in seiner aktuellen prekären Besetzung eine solche Zurücknahme allerdings nicht erwarten können. Juristisch wird man dieser Krise deshalb kaum vollständig beikommen können.

Doch letztlich steht bei der Auseinandersetzung mit Polen (und Ungarn) ohnehin mehr auf dem Spiel als nur die rechtliche Vorrangfrage. Es geht um fundamentale Konflikte über Sinn, Zweck und Reichweite der Integration, die sich daher nur politisch werden lösen lassen. Gerade deshalb wäre es aus Sicht der Europäischen Union zu einfach, die Schuld für diese Misere allein in den betreffenden Ländern oder bei den beiden Gerichten zu suchen. Denn in diesen Entwicklungen äußert sich jenseits ideologischer Verhärtungen auch ein gewisses Unbehagen über den Zustand der europäischen Integration insgesamt, das man nicht leichtfertig vom Tisch wischen sollte.

Der so bedeutende Vorrang des Europarechts wird nur in dem Rahmen wirken können, in dem die Europäische Union als politische Herrschaftsorganisation auf Anerkennung in den Mitgliedstaaten trifft. Je mehr die Unionsgewalt in Bereiche vordringt, die politisch umstritten sind und in denen daher keine Bereitschaft besteht, sich den europäischen Vorgaben zu unterwerfen, desto weniger wird das der Fall sein können.

Verbundlegitimität von EU und Mitgliedstaaten maximieren

Insofern ist die Europäische Union gemeinsam mit den Mitgliedstaaten dazu angehalten, sich Gedanken darüber zu machen, wie sie diese prinzipielle Akzeptanz mittel- bis langfristig in allen Mitgliedstaaten steigern kann. Die bisherige Finalitätsdebatte folgt hier – das hat auch die im letzten Jahr abgeschlossene Konferenz zur Zukunft Europas gezeigt – noch zu sehr einer funktionalen Integrationsphilosophie, nach der jede europäische Kompetenz eine gute Kompetenz ist. Dass gerade jüngere Mitgliedstaaten mit dieser Idealisierung der Integration wenig anfangen können, ist kaum verwunderlich.

Es geht also nicht nur darum, Polen und Ungarn zur Einhaltung der fundamentalen Werte zu bewegen, sondern auch durch die eigene Organisation dazu beizutragen, dass das in allen Mitgliedstaaten weiterhin gelingen kann. Das mittelfristige Ziel wäre dann nicht das Aufgehen der Mitgliedstaaten in einem europäischen Superstaat, sondern die Maximierung der Verbundlegitimität von Mitgliedstaaten und Europäischer Union. Wenn das gelingt, könnte der Vorrang des Europarechts wieder umfänglich wirken und die europäische Rechtgemeinschaft mit ein paar Kratzern davonkommen.

Alexander Thiele ist Professor für Staatstheorie und Öffentliches Recht, insbesondere Staats- und Europarecht an der universitären Fakultät Rechtswissenschaften der BSP Business and Law School in Berlin.

Dieser Beitrag ist Teil des Themenschwerpunkts „Überstaatliches Regieren zwischen Diplomatie und Demokratie – aktuelle Debatten um die Reform der EU“, der in Zusammenarbeit mit dem Online-Magazin Regierungsforschung.de erscheint.

Bild: Justizia: Mylius [GFDL 1.2 or FAL], cropped by Andrew Sherman, via Wikimedia Commons; Porträt Alexander Thiele: Bogdan Hinrichs [alle Rechte vorbehalten]; Europaflagge: Arno Mikkor (EU2017EE) [CC BY 2.0], via Flickr.

The battered legal community: Why the crisis over the primacy of European law can only be solved politically

By Alexander Thiele
Statue of Justice
“It will hardly be possible to resolve this crisis at a legal level. But ultimately, there is more than legal primacy at stake in the dispute with Poland anyway.”

In a supranational alliance of 27 member states, integration crises and setbacks are just as expectable as they are not, in principle, threatening. In retrospect, the European Union has emerged strengthened from many such crises. It would be rather surprising if fundamental issues of European integration were always resolved harmoniously and without major conflicts.

So while one might wish for more unity here and there – on the whole, the European Union serves its purpose precisely by providing institutionalised forums to resolve such conflicts peacefully. Those who, like Emmanuel Macron in his Sorbonne speech, compare such debates to a “civil war” are therefore wrong: democracy must not be confused with the absence of discursive quarrels.

A fundamental principle of European integration

With the primacy of European law, however, these disputes in recent years have repeatedly affected a fundamental principle of European integration, which has made a central contribution to the European Union’s success as a “legal community”, or in fact was the basis for it in the first place. The Polish and Hungarian governments have not felt bound by common decisions, have ignored specific rulings of the European Court of Justice (ECJ), and sometimes even financial sanctions have not been enough to bring them to relent. The underlying conflict over fundamental values of the European Union, especially the rule of law, seems to remain deadlocked, especially as the Commission does not always cut a good figure here.

The German Federal Constitutional Court (FCC) – of all institutions – in May 2020, and then the Polish Constitutional Court in late 2021 further fuelled this conflict by not only setting theoretical national limits to the primacy of EU law, but also giving them practical effect for the first time, albeit in very different ways. Why is this development so threatening for European integration? And how can the “crisis of primacy” be overcome in the medium to long term?

The question of primacy has no solution in theory …

The primacy of European law is not founded on an explicit norm in primary law, but is essentially based on two landmark rulings from the 1960s (here and here), in which the ECJ detached the European Union from its roots in international law and pointed the way to supranational integration. The ECJ’s initial question in this process was how a common market should function if each member state were able to unilaterally determine its scope by supplanting European requirements through its own national law. The ECJ’s answer was clear: not at all. As a consequence, from a European perspective, the integration project presupposes that European law takes precedence over the law of the member states and that the ECJ is the last instance to decide on the content and scope of European law.

It is unsurprising that this answer did not meet with undivided approval among the highest courts of the member states. The FCC was quick to accept the primacy of simple law, but made reservations as far as the German Basic Law was concerned. This was based on the notion, accurate from a constitutional law perspective, that the competences of the European Union had been transferred to it by the member states. Therefore, only the member states – i.e., their highest courts and not the ECJ – could ultimately decide on the scope of this transfer.

... but can be managed in practice through cooperation

From a legal point of view, both perspectives are just as plausible as they are incompatible. Nevertheless, this theoretical conflict has not affected everyday legal life in practice. In the legal systems of the member states, primacy is a living and successful practice and thus a guarantor of successful integration – it is this practical primacy that makes the EU what it is.

This state of affairs depends, of course, on the fact that the question of primacy is not conclusively decided in one direction or the other. The theoretical conflict will not take effect in practice as long as the question of primacy is kept in abeyance by all participants. This means that neither side should try to resolve the conflict in its own interest without necessity. The point is to cooperate without insisting.

With the PSPP ruling, the FCC sought open conflict

This brings us to the Federal Constitutional Court. In its PSPP ruling of 5 May 2020, it left this path of cooperation for the first time and explicitly declared that the actions of the European Central Bank (ECB) and the ECJ had gone beyond their competences (“ultra vires”), thus refusing to accept the European claim to primacy in a specific case. The conflict thus broke out openly for the first time, which inevitably caused a considerable tremor throughout the EU – what would now happen to primacy and thus integration? The ECJ would hardly be able to accept that.

Now one might argue: What is the value of constitutional reservations if they cannot be activated? Where the order of competences is undermined by the ECJ, the FCC must be able to intervene – irrespective of how this may look to the outside world or of what other consequences it may entail for integration. Those who consider the reservations to be correct in principle will have to agree. But precisely because the Europe-wide effects can be so serious and because such a decision attacks the very foundation of the European legal community, one will also have to demand that the reservations are only activated in a clear-cut case. That was not the situation here.

The FCC’s allegation was not justified

The FCC has always emphasised that the activation of reservations may only take place under narrow conditions. In order to not be bound by the ECJ’s ruling in this specific case – which had declared the ECB’s actions to be lawful –, the FCC had to consider this ruling as no longer justifiable and thus arbitrary from a methodical point of view. This is a harsh allegation to make against a court of 15 renowned judges, and it was indeed not justified in this case (see also here and here).

Because the ruling of the ECJ had of course been analysed in legal scholarship beforehand and was considered convincing by a considerable part of monetary law experts. This alone speaks against an arbitrary approach by the ECJ. But even the critics of the ECJ were far from accusing it of methodological incompetence before the FCC handed down its ruling.

The ECJ chose a different, more restrained path than the FCC with regard to the density of control to be applied. However, this was justified, or could be justified, by the unique character of the ECB’s mandate and position. In the area of monetary policy, courts generally find it difficult to exercise control, and a uniform methodological approach has not yet been established. After all, the ECJ examined the question of the proportionality of the ECB’s actions in no less than 29 paragraphs – can this really be seen as inadequate as the FCC accused its colleagues of being?

Not a good occasion to pose the question of sovereignty

The highest German court also criticised the ECJ for not having adequately scrutinised the effects of the purchase programmes on the economy. However, there are again good reasons for such restraint (see here again). A central bank is supposed to pursue price stability without regard to the economic effects, which is one of the reasons why it has been released into independence. One may consider this inappropriate, but it certainly does not make such a consideration arbitrary.

In other words: This case, of all cases, offered no sensible occasion to give a definite answer to the deliberately unresolved question of sovereignty. As could be expected, the immediate consequences of the FCC’s decision were relatively modest. The ECB added a few considerations on proportionality, but otherwise stuck to all its purchase programs. So causa finita, then? Unfortunately not.

Major damage to European integration

Because a major damage to European integration could not be avoided. As expected, the ruling fuelled anti-ECJ efforts in other member states, especially in Poland and Hungary, which had already been at odds with the primacy of European law before. Now these governments could also refer to the renowned FCC to support their criticism of the EU. The fact that the FCC recognised European primacy in principle and only questioned it in individual cases were dogmatic details that quickly fell victim to the politically heated atmosphere.

The Polish Constitutional Court was thus able to ennoble its decision of 7 October 2021 with the Karlsruhe dictum, at least in appearance. In this decision, it declared the ECJ’s requirements with regard to the organisation of national courts as unconstitutional. On closer examination, however, it is hardly possible to seriously liken the two decisions to each other – and the FCC must be defended in this respect (see also here): While the FCC merely denounced a specific practice of the ECB, the Polish court ruled several provisions of the EU treaties to be unconstitutional. No constitutional court had ever gone that far.

The Polish Constitutional Court questions primacy as a whole

Moreover, the Polish Constitutional Court fundamentally questioned the primacy of European law with regard to the Polish constitution, did not link its decision to any established case law on reservation, and clearly opposed any control by the ECJ. While the formal dispute in the FCC case could be settled quickly, in Poland it has ever since become unclear how the primacy of European law in practice can continue at all.

As a result, both rulings were about the primacy of European law, but the Polish one has a completely different quality than that of the FCC. Nevertheless, the Karlsruhe ruling’s signalling effect on other constitutional courts was both unnecessary and frustrating.

Primacy needs legitimacy

How to move forward from here? The first demand is obvious: The FCC should return to a more cooperative attitude and not seek open confrontation with the ECJ without necessity. After all, this is the path it seems to have taken with its decision on the Covid-19 recovery funds. Despite obvious legal bellyache, it refrained from raising the ultra-vires allegation again. However, one cannot expect such a retraction from the Polish Constitutional Court in its current precarious composition. Therefore, it will hardly be possible to completely resolve this crisis at a legal level.

But ultimately there is more at stake in the dispute with Poland (and Hungary) than just the question of legal primacy anyway. It is about fundamental conflicts over the meaning, purpose and scope of European integration, which can only be resolved politically. For this very reason, the European Union would make things too easy for itself if it were to place the blame for this misery solely on the countries concerned or on the two courts. After all, beyond ideological hardening, these developments also express a certain unease about the state of European integration as a whole, which should not be lightly brushed aside.

The primacy of European law, which is so important, can only be effective in a framework in which the European Union as an organisation of political governance is accepted by the member states. The more the EU power encroaches into areas that are politically controversial and where member states are not ready to abide by European norms, the less this will be the case.

Maximise the joint legitimacy of the EU and member states

In this respect, the European Union, together with the member states, is called upon to think about how it may increase this basic acceptance in all member states in the medium to long term. So far, the finality debate – as was also shown by the Conference on the Future of Europe that concluded last year – still follows too much of a functional integration philosophy, according to which every European competence is a good competence. It is hardly surprising that younger member states in particular find little meaning in this idealisation of integration.

It is therefore not only a matter of persuading Poland and Hungary to adhere to fundamental values, but also of making the European organisation itself contribute to ensure that this can continue to be achieved in all member states. The medium-term goal would then not be the merger of the member states into a European superstate, but the maximisation of the joint legitimacy of the member states and the European Union. If this succeeds, the primacy of European law could once again be fully effective and the European legal community could get off with only a few scratches.

Alexander Thiele is Professor for State Theory and Public Law, especially Constitutional and European Law at the university faculty of law of the BSP Business and Law School in Berlin.

This contribution is part of the thematic forum “Supranational governance between diplomacy and democracy – current debates on EU reform”, published in cooperation with the online magazine Regierungsforschung.de.

Translation: Yannik Uhlenkotte.
Picture: Justice statue: Mylius [GFDL 1.2 or FAL], cropped by Andrew Sherman, via Wikimedia Commons; portrait Alexander Thiele: Bogdan Hinrichs [all rights reserved]; EU flag: Arno Mikkor (EU2017EE) [CC BY 2.0], via Flickr.